最高院《行政协议司法解释》的出台，对PPP模式的发展将产生若干重大影响，笔者今天推出：“PPP项目合同是否为行政协议”的话题，供业界人士讨论时参考。

关于行政协议的定义，司法解释第一条规定， “行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。从该条规定的内容上看，有以下三个特点或要件：1.行政协议订立的目的是为了实现公共服务或公共管理；2.行政协议的内容为行政法上的权利和义务，即协议主体之间的管理与被管理的关系；3.双方订立的是行政协议。那么如何区分民事协议与行政协议？尤其是作为公共服务的PPP项目合同是否为行政协议？对此问题，业界争议较大。

笔者从最高法院界定的行政协议的上述三个特点或要件出发，逐条分析和对比PPP项目合同是否属于行政协议。

1. 订立目的上，二者是否一致？ 司法解释十分明确地规定，行政协议是以实现公共服务或公共管理为目的。

从我国推广PPP模式的有关文件上看，PPP模式的目的是为了更好地提供公共服务和提高效率，PPP项目合同与行政协议在实现公共服务这一点上是一致的，即两者都以公共服务为目标。

但PPP项目的推广是市场创新的产物，是以打破行业准入限制，激发经济活力和创造力，加快转变政府职能，实现政企分开、政事分开为目标，有助于解决政府职能错位、越位和缺位的问题，政府和社会资本合作模式可以有效打破社会资本进入公共服务领域的各种不合理限制，鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等各类型企业积极参与提供公共服务，给予中小企业更多参与机会，大幅拓展社会资本特别是民营资本的发展空间，激发市场主体活力和发展潜力，有利于盘活社会存量资本，形成多元化、可持续的公共服务资金投入渠道，打造新的经济增长点，增强经济增长动力而推进的（见下段的国务院办公厅2015年42号文），因此PPP模式并不以公共管理为目的，这也是PPP合同与行政协议的重大区别。

2.从行政法上的权利和义务的内容上分析，PPP合同是否为行政协议？

根据我国行政法的理论，行政法上的权利和义务是指行政法上的权利(职权)和义务(职责)。，行政法上的职权和职责有如下特点：（1）这种职权和职责必须是法定的，即行政机关行使该职权和职责必须有明确的法律、法规依据，行政机关不能擅自设立职权和职责。如税收、征地、拆迁等行为由税收、征地和拆迁等行政法律和法规作为依据。相反，如果没有法律和法规的明确规定，就不存在行政法上的职权和职责，这也是我国行政诉讼法审查有关政府部门的行政行为是否合法的依据之一。（2）政府部门在管理职权与职责的行使上，与相对人之间构成了管理与被管理，或上下级之间的关系，即不平等和不具有对价的关系，如政府的审批和许可，企业或组织可以申请，但政府根据有关法律规定，可以给予审批、颁发许可或不予许可。

那么PPP模式是否具有上述两个特点？我国2014年以来推广的PPP项目，在国家法律和法规层面，并没有相应的法律。国家为了推广PPP模式，发布了大量文件，其中最高层级的文件即国务院办公厅2015年5月22日向各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构转发财政部、国家发展改革委、中国人民银行的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发[2015]42号）。42号文作为最高层级的文件，在一、充分认识推广政府和社会资本合作模式的重大意义中指出，政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。

根据该文件的规定，PPP项目合同是根据平等、协商的原则订立的；双方的权利义务关系表现在：社会资本提供服务，政府支付对价。从该文件强调的平等、协商和支付对价的规定上看，政府与社会资本订立的PPP项目合同是典型的民事合同。PPP模式发挥的是市场机制的作用，而不是政府行政管理的职责和作用。虽然PPP模式的立法由法律降为PPP条例级别的行政法规，但在该模式没有法律、法规的情况下，它是一种创新市场机制，地方政府作为PPP项目合同的政府一方，在合同中并不具有行政法上的管理职权和职责，即不构成行政法上的权利和义务。

在PPP项目的实践中，PPP项目合同中一般规定：投资者承担投资、建设和运营的义务。政府承担项目的前置审批和必要的协助，如征地和拆迁，并负有支付对价的义务。

从PPP项目合同内容上看，政府机构作为合同的一方当事人，社会资本作为投资者人，双方是平等的合作关系，而并非行政法上的管理与被管理的关系。作为合同一方的政府机构，对项目的监督管理也是依据是双方订立的合同，其享有的权利是项目业主的权利，而不是有关的行政法律赋予的权利。作为项目业主的履行合同的监督管理职责，同时政府应协助履行，并有支付对价的义务。至于环保、审计、税收等其他政府部门的监督管理，其并非基于项目合同，而是根据有关的环保、审计及税收法律。但这些政府部门并不是合同的主体，其监督管理并不改变合同的性质。

综上所述，在目前PPP项目的专门法律和法规出台前，根据国务院42号文的规定，PPP项目合同中政府与投资者的关系是平等和等价有偿的关系，而不是行政协议所指的行政职权与职责的关系。这是PPP项目合同与行政协议的本质区别。

3.行政协议与PPP合同的其他区别。行政协议虽然使用协议之名，但不具有一般协议所具有的双方平等和协商的特点，协议主体之间也没有对价关系，因此其并不是真正意义上的协议。而使用行政协议的概念无论从理论上，还是实践上都容易产生诸多混淆，造成不必要的纠纷和矛盾。因此，作为平等、协商和对价为基础的PPP项目合同与行政协议不能混为一谈。

此外，行政协议应是行政实体法界定的范畴，在相应的实体法没有规定的情况下，行政协议概念的提出，显然缺少法律上的依据。

总之，根据42号文提出的，政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制创新，不同于传统的政府管理模式，PPP模式中政府与社会资本之间是平等、协商、等价有偿的民事法律关系，它与管理与被管理者的行政协议有着本质的不同。

来源：PPP大讲堂